انعقاد قرارداد نخستين بحث ماهوي مطرح در تجارت الكترونيكي است. بايد ديد كه قواعد عمومي حاكم بر قراردادها تا چه حد در اين سنخ از قرارداد قابل اعمال است و وضع قانون تجارت الكترونيكي تا چه حدي اين قواعد را تحت تأثير دارد. به اين منظور اعتبار بيان اراده از طريق داده پيام و چگونگي شكل گيري توافق دو اراده مورد بررسي قرار مي گيرد. از حيث اعتبار بيان اراده، بنابر اصل «رضايي بودن عقود» عقد به تراضي واقع شده است و رعايت تشريفات معين يا به كار گيري لفظ خاص، شرط صحت پيمان نمي باشد. بنابراين، مانعي در بيان الكترونيكي اراده وجود ندارد؛ اما مشكل هنگامي به وجود مي آيد كه بطور استثنا رعايت تشريفات معين شرط صحت عقد باشد؛ مثلاً «كتبي بودن» يا «ممضي بودن» اعلام اراده ضروري تلقي شود. از آنجا كه «داده پيام» نوشته و امضاء محسوب نمي گردد، قوانين تجارت الكترونيكي ناگزير شده اند كه داده پيام را در حكم «امضاء» و «نوشته» تلقي نمايند. از نظر شكل گيري توافق، قواعد عمومي حاكم بر قراردادها، تا حدي كه با ماهيت قراردادهاي الكترونيكي سازگار باشد، در اين سنخ از قراردادها نيز، اعمال مي گردد در خصوص ايجاب طبع ويژه قراردادهاي الكترونيكي اقتضاء دارد كه اعلامات مندرج در سايتها، دعوت به ايجاب تلقي شوند.

اعتبار بيان اراده از طريق داده پيام

الف ـ عقود رضايي

اشخاص به منظور بيان قصد و اراده خويش از الفاظ و كلمات، ايماء و اشاره ها بهره مي گيرند. آنچه در تبادل افكار و انديشه ها داراي اهميت اساسي است، قابل درك بودن آن مي باشد، چنان كه به كارگيري شكلي خاص در برقراري ارتباط، تنها، متأثر از موقعيت و شرايط افراد است. در علم حقوق نيز قاعده همين است؛ بيان اراده و صحت قراردادها، در اصل، تابع ضوابط و مقتضيات شكلي نيست. بررسي شرايط صحت قراردادها در سيستمهاي حقوقي مختلف نشان مي دهد كه عقد با توافق طرفين واقع مي شود و رعايت تشريفاتي معين يا لفظي خاص در بيان قصد، شرط صحت پيمان نمي باشد. ماده 191 قانون مدني «صرف مقرون بودن عقد به چيزي كه دلالت بر قصد انشاء نمايد» را در تحقق عقد كافي دانسته است، حسب قوانين و رويه قضايي در ديگر كشورها.
وعده به وجود آورنده قرارداد مي تواند لفظي يا مكتوب بوده باشد و به طور كلي يا در بخشي از آن از رفتار طرفين استنباط شود[2] اين همان اصلي است كه از آن به اصل «رضايي بودن عقود» ياد مي شود.
اصل «رضايي بودن عقود» كه در قلمرو حقوق غير تجاري بسياري از كشورها اعمال مي شود در زمينه مسائل تجاري اهميت خاص دارد. زيرا در اين سنخ از قراردادها كه به طور معمول با استفاده از ابزارها و فن آوري هاي نوين ارتباطي با سرعت زياد منعقد مي شود، مجالي براي رعايت تشريفات دست و پا گير وجود ندارد. به اين دليل قوانين يكنواخت تجاري كه در سطح بين المللي يـا منطقه اي وضـع مي گردند، بـر اصل رضـايي بودن عقود تأكيد مي نمايد[3].
آزادي در گزينش شيوه بيان اراده، چنان انعطافي به اشكال انعقاد قراردادها بخشيده است كه پذيرش اعتبار و نفوذ قراردادهاي الكترونيكي ـ از حيث شيوه انتقال و بيان اراده ـ با مشكلي مواجه نمي گردد. قوانين راجع به تجارت الكترونيكي ـ به منظور رفع هرگونه ابهام ـ بر اين امر صحه نهاده اند؛ چنان كه ماده 5 قانون نمونه «آنستيرال»[4] مقرر مي دارد: «اثر حقوقي و اعتبار و نفوذ اطلاعات نبايد به صرف اين كه در شكل داده پيام است، انكار شود» يا ماده 7 قانون يكنواخت معاملات الكترونيكي[5] متذكر مي شود: «اثر حقوقي و قابليت اجراي يك قرارداد نبايد به صرف آنكه داده هاي الكترونيكي در انعقاد آن نقش داشته اند، انكار شود». بند 1 ماده 9 دستور العمل اتحاديه اروپا[6] نيز از كشورهاي عضو مي خواهد كه انعقاد قرارداد از طريق الكترونيكي را مجاز بدانند و ضوابط قانوني حاكم بر قراردادها در سيستمهاي حقوقي آنها مانعي در استفاده از قراردادهاي الكترونيكي به وجود نياورد و به صرف استفاده از شيوه هاي الكترونيكي اين قراردادها را بي اثر و فاقد اعتبار ندانند.
قانون تجارت الكترونيكي در كشور ما فاقد نص مشابه است؛ مع هذا از مواد 6 و 7 اين قانون در خصوص پذيرش داده پيام در مقام «نوشته» و امضاء الكترونيكي در عرض امضاء دستي، و ماده 12 قانون در مورد پذيرش اسناد و دلايل الكترونيكي استنباط مي شود كه اعتبار و نفوذ قراردادهاي الكترونيكي در سيستم حقوقي ما به صرف شكل آن قابل رد نيست.

ب ـ عقود تشريفاتي

هرچند قاعده كلي آن است كه شكل و تشريفات ويژه اي براي بيان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفين و گاه بـه حكم قانـون لازم است كه اراده ها در شكلـي خاص متجلي گردند تا منشأ اثر باشند. در اين دسته از عقود كه «عقود تشريفاتي» خوانده مي شوند، توافق دو اراده در صورتي معتبر است كه در شكلي مخصوص باشد؛ توافقي كه فاقد اين شكل باشد، باطل و بي اثر است.
درباره قراردادهاي الكترونيكي لزوم رعايت تشريفات اين مسأله را مطرح مي كند كه آيا «داده پيام» مي تواند به عنوان ابزار بيان اراده، شرايط شكلي و تشريفات مورد نظر را تأمين كند؟
منبع تشريفات
لزوم رعايت تشريفات مي تواند بنا به توافق طرفين يا ناشي از حكم قانوني باشد:
متعاقدين مي توانند بر رعايت شكلي خاص يا تشريفاتي ويژه در انعقاد قرارداد توافق كنند. اين توافق در حقوق ايران ـ بنابر ماده 10 قانون مدني ـ چنانچه مغاير با قوانين آمره يا نظم عمومي نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفين ـ حتي پس از توافق در مورد تمامي جنبه هاي قرارداد ـ تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظيم سندي در آينده نمايند، تا قبل از تنظيم سند تعهدي براي طرفين حاصل نمي شود. اين شيوه در تجارت بين الملل، به ويژه در معاملات پيچيده، معمول است. طرفين قرارداد ضمن آنكه توافقات اوليه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدايي» يا «ياد داشت تفاهم» به صورت سند غير رسمي در مي آورند، قصد خود را مبني بر تنظيم سند ديگر نيز بيان مي كنند. در برخي موارد، هدف از اين اقدام آن است كه سند دوم تأييدي بر مذاكرات قبلي باشد؛ اما، گاه، هدف تعليق قرارداد بر تنظيم اين سند است؛ به طوري كه تنها اراده هاي مذكور در سند دوم مبناي ايجاد تعهدات متقابل گردد. بند 13 ماده 2 اصول قراردادهاي تجاري[7] در تأييد اعتبار چنين توافقي مقرر مي دارد: «در صورتي كه در جريان مذاكرات يكي از طرفين اصرار كند كه تا هنگام توافق بر موضوعات معين يا به شكلي مشخص پيماني حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص يا به آن شكل معين نشود، منعقد نخواهد شد».
قوانين و اسناد بين المللي نيز گاه، منبع تشريفات مي گردند. در حقوق كشور ما برخي قوانين رعايت تشريفات ويژه اي از «جمله كتبي» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند[8]. چنان كه در قانون تجارت از اسناد تجاري به «نوشته» تعبير شده (مواد 223، 226، 308 و 311 قانون تجارت)، تشكيل شركت موكول به تنظيم اساسنامه مي شود (مواد 1 تا 19 لايحه اصلاحي قانون تجارت و مواد 195 تا 198 قانون تجارت).
در حقوق ديگر كشورها نيز بسياري از متون بر لزوم كتبي بـودن اعلام اراده ها تصريح دارند[9].
در كشورهاي تابع نظام «كامن لا» مصداق بارز اين لزوم قوانين موسوم به «تقلب[10]» مي باشد. اين عبارت به كليه قوانيني اطلاق مي شود كه كتبي بودن را شرط نفوذ عقد مي دانند. اين قوانين حمايت اشخاص در برابر اعلام هاي شتابزده آنهاست[11].
در كشورهاي تابع نظام «روم و ژرمن» نيز لزوم رعايت تشريفات بيشتر از باب اثباتي مي باشد[12]؛ اما، در مواردي رعايت تشريفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقي است[13]. در اسناد بين المللي نيز گاه بر لزوم مكتوب بودن اعلام هاي اشخاص يا ارسال اخطاريه هاي كتبي و امثال آن تأكيد مي شود مثلاً ماده 5 كنوانسيون تجارت حمل و نقل كشورهاي محصور در خشكي از كشورهاي عضو مي خواهد كه از اسناد ساده و متدهاي سريع در رابطه با حمل و نقل در كشور خود استفاده كنند[14].
اشكال تشريفات
«كتبي بودن»، «ممضي بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نيز با حضور شخص ثالث از مهمترين مصاديق تشريفات در سطح داخلي و بين المللي مي باشد. در حقوق كشور ما «مكتوب» يا نوشته تعريف قانوني ندارد. در قوانين برخي كشورها از نوشته به «مكتوب» يا «ثبت ارادي به هر شكل ملموس كه نسبتاً ثابت و دائمي باشد» تعبير مي شود[15].
رويه قضايي در اين كشورها ـ در مقام اعمال قوانين كپي رايت ـ كه موضوع آن محدود به آثار مكتوب است كپي الكترونيكي ذخيره شده در فلاپي ديسك را «نوشته» تلقي نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانين كپي رايت در تسري مفهوم «نوشته» به اين موارد، اختلاف نظر وجود دارد[16]. هرچند برخي محاكم تلگرام را بعنوان نوشته امضاء شده پذيرفته اند[17]، اما آرا مخالف نيز قابل توجهند[18].
چنان كه ديگر نمي توان از ملاك آراء نخستين در تأييد پذيرش «داده پيام» به مكتوب استفاده كرد. واقعيت آن است كه مفهوم عرفي «نوشته» كه تكيه بر مبناي كاغذي داشته و به كلمات نگارش يافته بر كاغذ اطلاق مي گردد، تمايل رويه قضايي در كشورهاي مختلف را به خود جلب مي كند.
امضاء نيز در متون قانون ما تعريف نشده است، از نظر لغوي امضاء نوشتن نام خود در زير نامه يا سند به عنوان اقرار و تصديق است (دهخدا واژه امضاء). در برخي متون خارجي امضاء به هر نام، نشانه يا سمبلي تعريف مي شود كه به منظور ابراز قصد امضاء كننده مبني بر پذيرش آن نوشته و ايجاد التزام ملحق به يك نوشته مي شود[19].
به سختي مي توان ضرورت «مكتوب بودن» قرارداد را از «ممضي بودن» آن متمايز كرد به طور معمول اين دو مفهوم با يكديگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذكر گرديده است، اما چنان كه عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتي عليه آنان قابل استناد است كه داراي امضاء باشد (كاتوزيان، 1380، تهران، ج1 ، ش174)[20] هنگامي كه ضرورتي بر مكتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نيز منتفي است.
اما در غير اين صورت شخصي كه بخواهد ثابت نمايد طرفين قصد خود را در ايجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضايي ابراز كرده اند، با دشواري بسيار مواجه مي شود. علاوه بر لزوم كتبي بودن و ممضي بودن قرارداد، در بسياري از كشورها قانونگذار لازم دانسته است كه انجام برخي اعمال حقوقي يا اداره اموري چون سوگند، تأييد اعلام هاي اشخاص، شهادت، گواهي و مانند آن در حضور يا توسط مراجع ويژه اي كه به همين منظور از طرف دولت داراي اختيارات خاص گرديده اند، انجام گيرد. اين مرجع ناظر ممتازي است كه نظارت و تأييد او فرض صحت و اطمينان خاطر به امور انجام يافته را به همراه دارد. در حقوق كشور ما به موجب مواد 46 و 47 قانون ثبت، ثبت رسمي كليه معاملات راجع به عين يا منافع املاكي كه قبلاً در دفتر املاك ثبت شده است، كليه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظير صلح نامه، هبه نامه و شركت نامه اجباري است. در ساير كشورها نيز مقررات كم و بيش مشابهي وجود دارد. مع هذا، ضمانت اجراي تخلف از اين قواعد يكساننيست. برخي كشورها تنظيم سند رسمي را لازمه اثبات عقد يا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند[21] و برخي ديگر آن را شرط تحقق عقد مي دانند[22]. در حقوق ايران، ترديدها در اين زمينه پايان نيافته است، رويه قضايي، عمدتاً ثبت رسمي را در زمره شرايط اساسي عقد نمي داند و به استناد اسناد عادي وقوع بيع شرعي را احراز كرده و فروشنده را الزام به تنظيم سند رسمي مي نمايد.

پي‌نوشت‌ها:

1ـ كار ارزيابي مقاله در تاريخ 20/3/83 آغاز و در تاريخ 23/3/83 به اتمام رسيد.
2-Fransworth, 1998, Sec. 6.1; Restatement (Second) of contracts Sec. 4
3ـ بند 2 ماده 1 اصول قرارداد هاي تجارت ماده 1 قانون يكنواخت و تجاري آمريكا
UNIDROIT, Art 1(2); Uniform Electronic Transactions Act, Sec 2
4-UNCITRAL Model law on Electronic commerce. 1996
5 – Uniform Electronic transactions Act. 1999
6- DIRECTIVE 2000/31/EC
7-UNIDROIT
8ـ لزوم به رعايت تشريفات گاه در مرحله انعقاد عقد و گاه در مرحله اثبات آن است، آنچه در اينجا به بحث ما مربوط مي شود قسم نخست است.
9-Report of task force on state law exclusions (Sep.21.1998 at “www.webcom.com/legaled/ ETAF forum/does/report4”
10-Statute of frauds
11- N. Beattj and S. Samuelson, 2000, P. 383
12-K. Widne and K. Bahler, 1997, P. 156
13-German civil code, S. 126-128, Italian Civil code, S. 1350
14- Art 12, 14, 20, 22 of the convention on the limitation period in the international sale of Goods, Art II at the convention on the Recognition and Enforcement of foreign Arbitral awards,…
15-UCC 1-201 (46); Restatement (Second) of contracts & 131, 133
16- R. J. Robertson, 1998, P. 49
17- Swink Co. V. Carrol, 584 S. W. 2nd 393, 1979; Cljburn V. Allstate Ins. Co., 826 F. Supp. 955, 1993
18- Pike Indus V. Middleburj Assoc., 398 A. 2nd 1979; Sonders V. Roosevelt, 476 N. Y. S. 2nd 1984
19-UCC & 1 – 201 (39); Restatement (Second) at contract & 134
20-Howlej V. Whipple. 48 N. H. 48, 1869 در حقوق انگلستان:
21- Belgium land isurance law, Art 10; Belgium Registation Code, Art 83-84
22-Italian Civil code, 1350, swiss code af obligation, Art 216

نویسنده بتول آهنی